[37] 汪习根、占红沣:《女性发展权及其法律保障》,载《法学杂志》2005年第2期,第78-80页。
(三)法规政策的落地:相关机制的强化实施 再完美的制度设计都有赖于相关主体的实施行为,使纸面上的规定转变为现实生活中的具体行为活动,以实现法律和政策对社会生活的调节。其三,女性劳动参与率不断提高,但其生理特征以及照顾儿童、老人等家庭传统分工使她们在就业市场上遭遇不利对待,比如怀孕求职被拒、拒绝女性请假、升职空间缩减甚至被解雇等母职惩罚现象大量存在。
应完善该类案件中的司法审查基准,强化司法对于女性平等就业权的救济功能,畅通遭受就业歧视时的维权渠道,实现对女性劳动者的倾斜保护。一方面,根深蒂固的男权文化和传统的性别文化仍然在以各种方式产生影响,压抑着女性的生育主体意识,表现为生育自由与国家政策、家庭内部成员生育决策间的博弈。三、三孩政策背景下女性的权利体系和特点 对于特定主体权利的研究并不局限于某一单项权利类型,而是着眼于该主体应享有的一系列权利的集合。是否生育和生育多少不再被仅仅认为是个人私事和人的本能需求,更是人的社会责任。从单独二孩到全面二孩再到三孩政策,相关保障措施都存在不同程度的社会性别盲视,对女性在生育中的特殊性别利益关注度不够。
因此,破除有碍女性发展的落后观念和陈规旧俗,营造良好的社会氛围,也是促进相关法律实施和政策落地的必要措施。其三,采用灵活的制度安排,鼓励男性参与育儿照料并分担家庭照料责任,提升女性的家庭地位和话语权。这是因为:中华人民共和国是现代民族-国家,这里的民族就是中华民族意义上的民族(nation),是在法兰西民族、德意志民族这个层次上使用的概念,完全符合一个国家一个民族,即国家即民族、民族即国家的现代民族-国家的构成要件。
这一命运共同体有着56个民族共同奋斗的宏伟目标——实现中华民族伟大复兴的中国梦——这一宏伟目标也随着2018年宪法修正案,转化为中华人民共和国宪法的国家目标条款(现行宪法序言第七自然段)。中华民族入宪意味着一个包容和统合56个民族(ethnic groups)的国族(state nation)在宪法文本中的确认。不仅如此,现行宪法和法律关于民族两个层次含义的规定,至少也蕴含着如下两方面的意义:一是宣示了二者之间的正包含关系,即中华民族是汉族和少数民族等56个民族的总和。此种状况,与理论界长期以来对中文语境中不同概念层次民族一词的混用和误读有关。
中华民族与其个体之间的关系也转化为中华人民共和国与中华人民共和国公民的宪法关系。现行宪法第2条第一款中华人民共和国的一切权力属于人民便是国家主权者的确认。
国家的法律决策须经过该民族集团的代表机关再贯彻落实到其个体成员身上。以及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(2022)第11条第十四项、第12条第十四项、第73条第九项和第76条第五项的铸牢中华民族共同体意识。(二)中国民族-国家之国族(中华民族)面向 一方面,民族名称的一般规律是从‘他称转为‘自称,无论是56个民族意义上的民族,还是中华民族意义上的民族。三、中华民族共同体的一体两面:中华民族与中华人民共和国 (一)中华民族与中华民族共同体术语法制化的意义 中华民族意义上的民族术语的法制化,尤其是2018年宪法修正案增加规定的中华民族一词,以及2021年8月中央民族工作会议强调加强和改进民族工作要以铸牢中华民族共同体意识为主线后,2022年3月《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的修正,增加地方人大和人民政府铸牢中华民族共同体意识的职责,意味着中华民族和中华民族共同体由学术术语、政治话语转化为法律文本明确规定的法律术语。
根据现行宪法和法律规定,中华民族内部的56个民族之间的关系是平等团结互助和谐的社会主义民族关系(《宪法》序言第十一自然段),这一与旧社会、旧政权不同的新型社会主义民族关系,既是对56个民族历史上对于国家贡献的充分肯定,也表明了新政权(国家)确立了中国境内56个民族良好族际关系的塑造目标,即(1)在民族平等上,强调各民族一律平等(《宪法》第4条),国家尽一切努力,促进全国各民族的共同繁荣(《宪法》序言第十一自然段),国家保障各少数民族的合法的权利和利益、禁止对任何民族的歧视和压迫(《宪法》第4条第一款)、各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由(《宪法》第4条第三、四款)。狭义的民族概念类似于英文ethnic group,广义的民族概念类似于英文nation. (一)狭义的民族:56个民族意义上的民族 以现行宪法(2018)为例,使用汉族和少数民族意义上的民族的内容和条文有:序言第一、五、七自然段中的中国各族人民,第十一自然段中的全国各族人民、统一的多民族国家、社会主义民族关系、民族团结、大民族主义、大汉族主义、地方民族主义和全国各民族,第十三自然段的中国各族人民和全国各族人民,第4条的各民族、少数民族、任何民族、民族团结、民族分裂、少数民族地区、民族自治地方,第30条的民族乡和民族自治地方,第34条的民族,第59条的少数民族,第70条第一款的民族委员会,第89条第十一项的民族事务、少数民族民族自治地方,第95条第一款、第97条第一款和第102条第一款的民族乡,第99条第三款的民族乡和民族特点,第107条的民族事务和民族乡,第三章国家机构第六节标题中的民族自治地方,第112条的民族自治地方,第113条的实行区域自治的民族和其他居住在本行政区域内的民族,第114条的实行区域自治的民族,第115条的民族区域自治法,第116条的民族自治地方和当地民族,第117条、第118条、第120条和第121条的民族自治地方,第122条的少数民族、民族自治地方和当地民族,第139条的各民族公民、本民族语言文字和少数民族聚居或者多民族共同居住的地区。中华民族共同体的法制化也意味着国家治理结构从国家→族群集团→个体的传统模式转向了宪制国家国家→公民的现代模式。从中华民族共同体这一现代中国民族-国家(nation-state)的民族(nation)要素看,它既是一个对外相对于法兰西民族、德意志民族的中国国族(state nation),也是一个包含中国境内56个民族(ethnic groups)、作为境内56个民族共同认同的更高层次的民族(nation)集团。
同时,此一大集团不可能再被其他类似集团所涵盖或吸引,若非如此,大集团内部将丧失其构成员之忠诚的效果,必然无法克服被其他集团吸收的危机。其次,宪法公民的基本权利和义务将民族-国家中抽象的中华人民共和国与中华民族的关系具体化为宪法上国家-公民的权利(权力)义务(责任)关系。
也意味着中国作为一个现代民族-国家在法律规范上对于国族的确认,并表明了国家进一步加强国族建设、国族整合的立宪和立法意图。三是在国家治理的结构上,由肇始于民族-国家之民族的中华民族与其内部各族群(56个民族)及其个体的多层次身份关系,需要提交到作为民族-国家之国家的中华人民共和国面前简化为国家与公民之间的法律关系加以妥善解决,由此,国家→族群集团→个体传统模式便转化为现代宪制国家的国家→公民法律关系模式。
首先,宪法总纲通过确立党的领导、人民主权(人民当家作主)、法治原则(依法治国),将民族-国家三大国家目标进一步具体化,并确立了国家的根本制度和根本政治制度、以及四大基本政治制度,其中,人民代表大会制度通过各族人民当家作主凝聚各族人民共识、民族区域自治是各少数民族铸牢中华民族共同体意识的重要制度载体、多党合作与政治协商是汇聚各方力量铸牢中华民族共同体意识的重要制度支撑、基层群众自治制度为铸牢中华民族共同体意识奠定了坚实的群众基础。总之,中华民族共同体术语的提出及其法制化是有效协调我国统一多民族国家之多个民族(ethnic groups)与现代民族-国家之一个民族(nation)张力的需要,是有效沟通中华民族与中华人民共和国的必要桥梁,也是将民族和族群之间的群体关系转化为国家与公民宪法关系的必要媒介,更是将民族-国家抽象目标转译为宪法国家具体目标并通过宪法制度和法律规范加以实施的重要纽带。整个国家不是一套统一的法制,而是N套法制,换言之,有N个法定的族群集团,便存在N套国家与该族群集团之间关系、以及族群集团之间关系的法制。其次,国家的统治奠立在凯尔森(Hans Kelsen)意义上的以基础规范(宪法)为基础的层级构造的法律规范体系之上。加之长期以来形成的将公民区隔为汉族公民和少数民族公民的新的民族‘二元结构思维,容易在国家治理结构、尤其是国家民族事务治理结构上陷入国家→族群集团→个体模式的窠臼。其中,中华民族这一包含中国国内56个民族(ethnic groups)的国族(state nation)就是这一民族-国家中的民族(nation),中华人民共和国这一政治一体、法治统一、文化多元的统一的多民族(ethnic groups)国家则是这一民族-国家中的国家(state)。
(3)在民族互助上,国家根据各少数民族的特点和需要,帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展、各少数民族聚居的地方实行区域自治,设立自治机关,行使自治权(《宪法》第4条第一款),等等。截至目前,主要散见在现行宪法的序言和几部法律的条文中:《宪法》(2018)序言第二自然段的民族解放,第七自然段和第十自然段的中华民族,第十二自然段的被压迫民族、民族独立和民族经济。
另一方面,作为民族-国家之国家(state)的中华人民共和国,则具有了如下三方面的宪制意义:一是在政权的合法性(legitimacy)上,由于中华人民共和国是中华民族(中国人民、中国各族人民、全体中国公民)的国家,这一政权是经由中国人民行使制宪权制定的《中华人民共和国宪法》产生并确认的合法政权,因而对外可以代表中国、代表中国人民(中华民族),对内可以依宪治国和依法治国。同时族群集团也具备了动员号召其个体成员的能力,也因此,族群集团具备团结其个体成员,并联合其他族群集团,反叛现行国家政权、甚至分裂国家的能力和可能。
再次,宪法国家机构所隐含的政权组织形式和国家结构形式,则是对宪法制度运行的组织架构。在现行宪法和法律上,民族是在两个不同层次上使用的:一个是狭义的民族概念,即汉族和少数民族意义上的民族,它通常直接以民族、带有民族的词组、或者×族(如汉族)来进行表达。
长期以来,纠结于中华人民共和国首先是现代民族-国家(nation-state),因而符合民族-国家(nation-state)一个民族要件,与中华人民共和国是统一的多民族国家中的多个民族之间的一与多的矛盾,在本质上就是混淆了两个层次的民族概念。由于中文民族一词在宪法和法律上存在广狭两层含义,中国是一个民族一个国家、一个国家一个民族的民族-国家,与中国是统一的多民族国家并不矛盾。另一方面,就国家与族群集团的关系看,国家充当着族群集团之间矛盾纠纷的仲裁者角色地位,同时,国家当然也面临着某一族群集团、甚至多个族群集团联合起来要挟和对抗国家、造成国家分裂的风险。由此,民族与个体之间的关系就转化为国家与公民之间的宪法关系,国家的治理结构便相应的采用国家→公民模式。
不仅如此,由于中华民族共同体,包括政治共同体、经济共同体、文化共同体、民族共同体等具体类型,与中华民族不同,中华民族共同体存在多层次、多角度的内涵。认为一个国家如果由多个民族构成或生活着多个民族,便可界定为多民族国家。
由此,中华民族共同体也落实到可规范解释、可规范实施的法治层面。同时,由于每个族群集团都是各自个体成员的代表,因而,分属不同族群集团的个体成员之间发生的矛盾纠纷,便容易上纲上线为作为群体的民族集团之间的矛盾纠纷。
在这里,具有宪法和法律意义的公民身份取代了基于血缘、传统和文化的民族(ethnic group)身份,尽管民族(ethnic group)身份认同、连同籍贯认同、宗教认同等,仍然受到法律保障。第三,这一政治实体(state)与国族(nation)的有机结合,通过宪法序言,以宪法国家目标条款形式,将相互关联的三大民族-国家目标——中华民族伟大复兴的旺族目标、中华民族内部平等团结互助和谐的新型族际整合目标、富强民族文明和谐美丽的社会主义强国目标,转换为一套可具体化、可操作的制度安排和技术规范。
由于民族(nation)是集结领域内部的小集团、社团、族群而成的大集团,在必要时刻所有大集团成员会显示出共同本质,有效地对国家奉献其忠诚心。中华民族共同体作为中国的民族-国家,自然也不例外,构成中华民族的每一个个人,同时都是中华人民共和国的公民,中华民族与个体之间也相应地转为国家与公民之间的宪法关系,国家的治理结构同样应当采用国家→公民模式。一个国家如果只有一个民族,它便是单一民族国家。从中华民族共同体这一中国民族-国家(nation-state)的国家(state)要素看,代表这一政治共同体的中华人民共和国,既是一个对外相对于代表法兰西民族的法兰西第五共和国(法国)、代表德意志民族的德意志联邦共和国(德国)等的独立主权国家,也是一个包含由960万平方公里领土疆域、有着14亿公民的政治实体。
但至少在政治共同体(国家)的层面,与奠立在56个民族基础上、强调处理与次级的民族集团(56个民族)、以及某个具体民族集团(56个民族之一)这些集体关系的中华民族不同,中华民族共同体可以转换为个人与政治共同体之间、公民与国家之间的宪法和法律关系。最后,站在国家治理的角度看,一方面,在非民主制度时代,在这种治理模式下,国家不得不在某个具体的族群集团内部对其个体成员进行进一步划分(或者尊重族群集团内部的划分),将个体成员划分为族群集团的上层阶层(精英阶层)和普通民众,并通过族群集团的精英阶层统治该族群集团的普通民众。
由于中华民族包含着中国境内56个民族(ethnic groups),因而,中国人民通常也表达为中国各族人民,这种状况在现行宪法序言中得到清晰的体现,即根据行文语境,需要增加各族之处,便增加了各族一词,表述为中国各族人民(如《宪法》序言第一、五、七、十一自然段),而无需突出各族之处,则使用中国人民一词(如《宪法》序言第二、四、六、八、九自然段)。最后,宪法国旗、国徽、国歌、首都则是从精神上塑造中华民族共同体的象征,并通过立法机关制定的法律(《国旗法》《国徽法》《国歌法》等)在日常活动中加以强化。
其次,站在国家的角度看,一方面,就国家的人员构成看,国家没有自己直接的公民,有的是一定数量的族群集团(ethnic group)。这三大民族-国家目标正是通过鲁道夫斯门德(Rudolf Smend)所谓的所有法律共同体最突出的具有无可置疑的整合作用的典型的宪法这一持续的、日常的现实加以推进。
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